戲劇數字衍生品的法律保護問題

近一年多以來，興起的數字藏品（藝術品）是文化、藝術領域的熱點話題。例如，藝術家在第三方交易平臺上傳畫作、聲音、視頻或其他形式的創意作品的數字文件后，鑄造一個區塊鏈數字賬本上的文件副本作為“NFT”，進而用加密貨幣被處分。又如，演出單位將戲劇角色的紀念票（美術形象）在第三方交易平臺出售。數字藏品（藝術品），是應用“NFT”技術的產物之一，“NFT”技術用于記錄藝術品或收藏品等資產的權益。“NFT”全稱是“Non-Fungible Tokens”，通常被譯作“非同質化代幣”，根據《柯林斯英文詞典》定義，是一種在區塊鏈中注冊登記的數字憑證。

本文聚焦與現場演出相關的數字藏品（藝術品），結合刑事司法適用、民事權利保護、著作權及相關權利保護等三個維度，討論相關法律保護問題。

一、 何為戲劇數字衍生品

我們將戲劇數字衍生品拆解分析，嘗試界定數字衍生品的外延，結合戲劇的法律內涵進而確定戲劇衍生品的外延。

（一）數字衍生品

數字衍生品以數據為載體，多以圖畫（二維、三維）為展現形式，可以理解為網絡虛擬財產的一種。近日杭州互聯網法院審理奇策公司與某科技公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案，法院從保護著作權人的信息網絡傳播權的角度確定涉案“胖虎打疫苗” NFT作品的價值，可以理解為是對數字藝術品具有財產性的司法評價。最高人民法院《關于為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》中強調：“加強對數字貨幣、網絡虛擬財產、數據等新型權益的保護。” 依據《民法典》第一百二十七條的規定，法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。我們認為，在前置法律尚未形成完整法律規定的情況下，可以從涉網虛擬財產案件的司法評價中，為數據、網絡虛擬財產的保護路徑，尋找具有參考價值的指引。

（二）網絡虛擬財產

薩爾瓦多比特幣法引起公民抗議，約77%的人口拒絕接受比特幣法:7月22日消息，昨日，薩爾瓦多一群由左派工會、學生協會和其他組織組成的群眾聚集在立法議會，抗議該國采用比特幣作為其國家貨幣。該團體由 \"抵抗和民眾反叛街區 \"組織，使用橫幅和口號要求撤銷所謂的比特幣法。其中，活動人員Idalia Zu?iga說：“這是一部產生法律不安全感的法律，它可能被用來欺騙用戶，也為洗錢和資產清洗提供便利。”另一位抗議者表達了她對比特幣價格波動的擔憂。她說：“對于那些賺取最低工資的人來說，在某一時刻你可能有300美元的比特幣，而第二天這300美元就可能變成50美元。”雖然比特幣法已經被批準，但規定了90天的生效期，這意味著薩爾瓦多人將有義務在9月接受比特幣。但目前為止，大多數人還沒有準備好。最近的一項調查顯示，該國約有77%的人口拒絕接受比特幣法，而且該國的大多數匯款人和商人更愿意處理美元而不是比特幣。（Decrypt）[2021/7/22 1:08:58]

確定網絡虛擬財產的法律屬性，應當遵從民事主體意思自治與契約自由的原則。在俞某某訴廣州華多網絡案中，法院雖沒有對網絡虛擬財產屬性、交易規則等具有爭議性的問題進行直接回答，但根據網絡用戶與網絡服務提供者之間的合同界定了雙方的權利義務。網絡虛擬財產必須依托于特定的網絡平臺，而網絡平臺背后必然有相應的運營者，由此網絡用戶與網絡平臺間就存在合同關系。進而，界定網絡虛擬財產，則可以按照用戶與網絡平臺的合同約定予以界定。

以NFTCN網站定義為例，該網站的用戶手冊將“數字衍生品”定義為包括經藝術家親筆簽名或限量發行的專供收藏和欣賞的版畫，印有藝術家代表作品的文具、生活用品、服裝、飾品以及與藝術元素相結合的具有收藏價值的虛擬或實物產品等。用戶在完成網站注冊后即表示接受上述約定，網站與用戶之間就何為數字衍生品達成共識。故此，我們認為應當結合網站平臺的具體約定分類描述界定范圍，對于與現場演出相關的數字衍生品，可結合“戲劇”的法律涵義予以進一步界定。

（三）戲劇數字衍生品

BTC市值占比跌至43.1%再創新低:據Coingecko數據，比特幣市值在加密貨幣總市值中的占比再創新低，已跌至43.1%。[2021/5/7 21:33:01]

一般情況下，現場演出是“戲劇”作品表演權能的行使。“戲劇”是《著作權法》第三條第（二）款規定的作品類型，按照外觀主義原則，戲劇作品著作權保護范圍按照觀眾能夠感知的部分確定保護的客體。在電影《哪吒之魔童降世》著作權糾紛案件中，確定關于“一整臺戲”的著作權法保護路徑，明確“供舞臺演出的作品”部分作為戲劇作品予以保護，戲劇作品不限于劇本。由此，我們將“戲劇數字衍生品”界定為包含特定戲劇演出元素的、以數據形式展示、儲存的網絡虛擬商品，一般具有交換價值和交換價格。

二、 刑事司法適用

“戲劇數字衍生品”依托“NFT”或者網絡平臺提供的其他區塊鏈技術生產，與“虛擬貨幣”存在本質差異，又與 “虛擬財產”存在一定關聯性。“戲劇數字衍生品”是新興產物，暫未查找到已公開的相關刑事案例判決。我們暫且將其納入網絡虛擬財產的范圍予以一并討論。

從性質上看，比特幣（一種早期的虛擬貨幣）應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。代幣發行融資本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。代幣發行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用。顯然，對于“虛擬貨幣”的司法評價必然是否定的，任何期待合法存續的網絡虛擬財產、數字衍生品恐都應當與“虛擬貨幣”劃清界限，同時遵循法律認可的網絡虛擬財產的路徑存續。故此，我們討論以“虛擬貨幣”、“虛擬財產”為犯罪客體犯罪的刑法適用，以期對“戲劇數字衍生品”刑事保護與合規產生積極的借鑒價值。

（一）涉“虛擬貨幣”犯罪的刑法適用

“虛擬貨幣”作為其核心的新興技術產物，逐漸成為犯罪分子新的目標，多起案件中，以“炒幣”為幌子的非法集資、詐騙類犯罪時有發生，另一方面，虛擬貨幣難以管控，易成為洗錢犯罪的工具。目前在刑事法律適用領域，對于“虛擬貨幣”大致有兩種意見：一是認為“虛擬貨幣”是電子數據，不將其認定為刑法上的財物，二是認為“虛擬貨幣”屬于特殊的虛擬商品，可以認定為刑法上的財產性利益。根據當前的司法實踐的裁判文書統計，各地法院對認為“虛擬貨幣”屬于財產的占到58.1%，認為“虛擬貨幣”屬于數據的占到41.9%。

根據上海市檢察機關辦理涉虛擬貨幣犯罪案件基本情況及法律適用難點分析，涉虛擬貨幣的刑法規制路徑分為四種。具體而言，賣方/發行方在特定網站平臺注冊用戶并對不特定公眾出售“虛擬貨幣”，可考慮第二類刑事規制路徑進行刑事合規審查，即以“虛擬貨幣”作為投資對象的犯罪，此類犯罪可能涉及到的罪名包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、組織領導傳銷活動罪等犯罪。對于在特定網站平臺注冊用戶的買方受讓“虛擬貨幣”又另行轉讓的行為，可考慮注第三、四類刑事規制路徑進行刑事合規審查，即以“虛擬貨幣”作為結算方式、賄賂工具的犯罪；以“虛擬貨幣”作為洗錢工具的洗錢犯罪。對于以“虛擬貨幣”為直接侵害對象的行為，可按照第一類刑事規制路徑予以合規審查，即此類犯罪可能涉及到的罪名包括盜竊罪、詐騙罪、破壞計算機信息系統罪等計算機類犯罪。在涉“虛擬貨幣”的相關犯罪可能存在財產犯罪和破壞計算機信息系統罪的競合問題，在競合時，擇一重罪從重處罰。

（二） 涉“虛擬財產”的刑法適用之一

早在2006年的公報案例“上海黃浦檢察院訴孟某、何某網路盜竊案”中，法院既已認定秘密竊取網絡環境中的虛擬財產構成盜竊罪。盡管彼時對于虛擬財產的法律概念尚屬雛形，但以網絡游戲裝備、代幣為代表的“游戲資產”在此后的司法判例中，也多以被認定為刑法意義上的財產的方式，加以保護。

例如，在楊某某、李某等盜竊罪一案中，二審法院認為，虛擬財產概念中的“虛擬”二字，不是指價值虛幻，更不是指法律性質虛假，而只是為了與傳統的有形財產相區分。我國《刑法》第九十二條規定，依法歸個人所有的股份、股票和其他財產等無形物，屬于公民私人所有的財產。根據文義解釋，公民能夠獨占管理的，可以轉移處置的，具有價值性的物（包括無形物），均可以認定為公民私人所有的財產，能夠作為財產犯罪的對象。網絡游戲裝備、代幣能夠被公民獨占管理，依據游戲規則轉移處分，具有價值屬性。涉案的虛擬財產應當認定為公民私人所有的財產，可以成為盜竊罪的犯罪對象。

在曹某詐騙罪一案中，法院未采納辯護人提出裝備皮膚沒有財產價值的辯護意見，認為將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為財產犯罪具有合理性；進而肯定國民早已知悉并頻繁使用無體物、虛擬財產的概念，將虛擬財產解釋為刑法上的財物，不會侵害國民的預測可能性，沒有違反罪刑法定原則。

由此，按照上述對涉“虛擬貨幣”犯罪的第一類刑事規制路徑分析，直接以“虛擬財產”作為侵害對象的犯罪行為，可按照財產性犯罪論處。這一規則，也同樣適用“戲劇數字衍生品”。

（三）涉“虛擬財產”的刑法適用之二

同期的司法實踐中，也存在部分將“虛擬財產”的法律屬性是計算機信息系統數據的案例。例如，在朱某、王某非法獲取計算機信息系統數據罪一案中，法院認為網絡游戲中道具、元寶（網絡游戲代幣）等虛擬財產與傳統意義上的財物存在明顯差別，該虛擬財產的價值數額之認定缺乏能夠被普遍接受的計算方式，虛擬財產的法律屬性是計算機信息系統數據。又如，在胡某破壞計算機信息系統罪一案中，法院認為對于通過破譯他人賬戶密碼進入網絡游戲的后臺系統，利用他人修改后臺數據的權限更改其指定用戶游戲系統中的“游戲金幣”數量，后又通過后續操作獲取游戲裝備出售牟利，破壞的是整個游戲系統的運行和平衡，具備破壞計算機信息系統罪的犯罪構成要件。在王某非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪一案中，法院認為類似的犯罪行為也包括非法獲取、進入他人游戲賬號獲取賬號內游戲裝備后在網上轉賣牟利的行為。

依據《刑法》第二百八十五條第一、二款，第二百八十六條第一、二款的規定，構成非法侵入計算機信息系統罪，處三年以下有期徒刑或者拘役；構成非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；構成破壞計算機信息系統罪，后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。同一行為的適用法律差異，客觀上存在同一犯罪行為同時侵害兩種以上法益的可能，但也說明司法實踐對刑法適用存在差異，深層次的解鎖，有待前置法律對“虛擬財產”法律屬性的準確界定。

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